一.百度推出合作基金产品事件
2013年10月28日，百度与华夏基金联合推出互联网与基金融合的理财产品“百发”。据报道，产品上线当日销售量超过10亿，购买用户超过12万，不少投资者表示是因看中百度宣传的“该产品年化收益率将高达8%”。但是，购买当日“百发”实际收益率并未达到8%，消费者和媒体质疑其虚假宣传，证监会也正式介入调查。经过调查，证监对此互联网基金销售予以认可，认为华夏基金和百度报备的业务合作未涉及8%保本保收益等违规内容；投资人交易账户开户、申赎交易、资金支付清算以及后续客户服务等各个基金销售业务环节均由华夏基金完成，百度仅起到流量导入的作用，未参与基金销售业务。如果互联网平台提供方未取得基金销售牌照，但收取开户等费用，即销售行为，是违规的。现在百度理财首页再度打出“2013最大跨年惊喜百发来啦”的宣传，似乎又要再创辉煌。
百度推出基金产品是否属于我国现行立法界定的“销售行为”，证监会的认定是否符合基金法规？笔者试作一探讨。
二.百度推出合作基金产品的法律性质
我国基金法律法规将基金销售所涉机构分为“基金销售机构”和“基金服务机构”。基金发售，包括提供基金交易账户开户、宣传推介、基金份额的申(认)购和赎回、相关投资顾问咨询和投诉处理等销售服务，由基金管理人或者其委托的基金销售机构办理。“基金销售机构”包括基金管理人，证监会注册的商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及证监会认定的其他机构。基金服务机构提供基金销售的支付结算、结算资金监督、份额登记等相关服务。 为拓宽基金销售渠道，第三方电子商务平台，经证监会备案，可以在通过互联网开展的基金销售活动中，为基金销售提供信息技术方面的辅助服务。但是，第三方电子商务平台自行开展基金销售业务的，应取得基金销售业务资格。 总之，严格界分基金“销售”和“服务”，销售机构限于几类法定机构，须经证监会注册，具体销售业务只能由基金销售机构从事，未取得销售资格的基金服务机构，包括第三方电子商务平台，不得涉足。
1.“百度金融服务中心”的法律性质
在百度和华夏基金的合作中，根据《百度金融中心服务协议》(以下简称“服务协议”)，百度金融中心服务(以下简称“中心”)是北京百付宝科技有限公司(以下简称“百付宝”)提供的互联网金融理财服务平台。中心与百度的合作金融机构系统相连，将合作金融机构的相关理财产品在其网上前台系统进行展示、推介，并根据投资人指示，进行相关理财产品交易的提交、资金划转、信息查询等申请的技术服务。
据此，百付宝并非法定基金销售机构之一，证监会也未核准其基金销售资格，因而并非基金销售机构。百付宝的百度金融服务中心性质上属于“第三方电子商务平台”，只能为基金交易活动提供辅助服务，不能涉及销售活动。
2.百度合作行为的性质
证监会认定在“百发”的发售中，“百度仅起‘流量导入作用’，没有收取开户等费用，因而不属于销售行为。”笔者不赞同证监会的认定。
基金法规界定的“销售活动”包括基金交易账户开户、宣传推介基金、发售基金份额、办理基金份额申购、赎回、相关投资顾问咨询和投诉处理包括等。“辅助服务”是指为基金销售机构提供支付结算服务、基金销售结算资金监督、份额登记等与基金销售业务相关服务。
中心的《服务协议》在“四、理财产品交易申请”部分，特别提示“百度金融中心仅提供理财产品的展示和介绍，以及转交基于投资人实名账户和相应意思表示的交易、资金划转、查询等申请的服务，并不保证理财产品的任何收益或风险。”不管是《服务协议》，还是“百发”的实际销售，百度对其理财产品都存在大量宣传推广，即基金法规界定的“宣传推介基金”。 根据基金法，宣传推介只能由基金销售机构从事。因此，百度在没有销售资格的前提下宣传推广已属违规。证监会所说的“收取开户等费用”不属于认定有无销售的法定因素。
三. 基金销售体系的域外借鉴
我国基金销售市场现有基金公司直销、银行代销、券商代销三种主要渠道。随着互联网企业的强势介入，近来又产生了第三方电子商务平台销售方式，给证券市场秩序及监管带来一定新挑战。如何看待互联网企业参与金融市场的法律地位，如何界定基金销售适格主体范围，严格控制还是积极鼓励，是政府亟待确认的政策选择。
为此，笔者特提供美国共同基金的发展以供参照。美国共同基金销售渠道大致经历了以下发展阶段：(1)初创时期，直销为主。20世纪20年代主要以一对一方式销售，20年代末出现柜台销售和基金经纪人。(2)发展时期，分销为主。经过20世纪30年代证券业全面低潮，共同基金恢复发展，开始利用商业银行和保险公司等其他机构构建营销网络。到了7、80年代，利用分销渠道降低营销成本和扩大营销范围已成为主要销售模式。除了商业银行和保险公司，专职经纪人(full-services broker)、贴现经纪人(discount broker)、财务顾问公司(financial planner)也开始发挥举足轻重的作用。(3)繁荣时期，全方位营销。90年代以来，基金公司的直销业务外包或打包批发给第三方中介，中介销售逐渐超过直销，商业银行和保险公司等传统分销机构也落到从属地位。新技术的应用，尤其是Internet交易系统，将销售渠道的深度和广度极度拓建。至此，基金公司、商业银行、保险公司、专职经纪人、贴现经纪人、财务顾问公司等传统销售渠道和网上证券经纪公司、金融超市等新型销售渠道共同构成美国共同基金的全方位销售体系。
四. 我国基金销售体系的未选择
目前，我国法定的基金销售主体包括：基金管理人、商业银行、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构。 第三方电子商务平台只能为基金交易活动提供辅助服务，不当然具有基金销售资格。
笔者认为，作为证券法律制度的一部分，基金销售主体资格和范围的确定，要平衡促进基金公司发展、保护投资者权益和维护证券市场秩序三方面利益。笔者设想建立多层次的基金销售体系，既保证基金市场和基金公司的繁荣发展，又便利投资者参与证券投资，是适应市场发展的选择；关键是如何对由于信息不对称、交易安全等问题而处于相对弱势的投资者予以适当保障。为此，“多层次”基金销售体系要在扩大基金销售机构范围的同时，相对限制不同行业、性质销售机构的销售对象。
至于现在有所争议的互联网企业销售资格，可以承认其销售机构资格，但销售对象只限于机构投资者。首先，放开互联网平台的销售资格，一是考虑到目前一些中小基金公司面临被兼并、收购，导致证券市场集中化程度不断提高。确认互联网企业的销售资格为基金市场注入新血液，可以缓释大型基金公司对市场的控制，甚至垄断。二来随着国际资本市场开放，全球资产分散投资需求日益高涨。互联网作为基金销售机构可以克服地域、时间局限，满足这类国际投资者的投资需求。最后，从目前市场来看，从第三方支付、P2P信贷到网络保险、网络理财，互联网进军金融的趋势已势不可挡，必然会要求进一步的法律地位。接受市场现实再予以合理规制是立法的理性选择。因此，在目前市场局势下，应承认互联网公司的基金销售机构资格。其次，限定互联网的基金销售对象为机构投资者，是考虑到网络环境的固有风险、投资者成熟度和金融市场安全性要求。一来黑客、病毒、信息泄露等网络安全隐患难以杜绝，而金融市场对稳定性和安全性具有高度要求。二来互联网群体几乎没有门槛，不论有无金融常识，任何人只要接入网络都可能成为基金的潜在投资者。互联网作为销售机构，客观上难以充分识别客户身份，或者提出投资建议或指导，主观上为追求销售额更不愿意将投资者拒之门外。投资者的权益保障可谓全在自身。为此，有必要将互联网的基金销售对象强制限定为信息获取能力强、投资经验丰富、风险抵御能力高的机构投资者，这些机构通过独立专业判断可以抵御互联网的夸大甚至虚假宣传，而且其雄厚的资金应该可以满足互联网企业的基金销售要求。