官兵/漫画 编者按：日前，济南中院受理了ST国通（原名国通管业）三位投资人起诉山东京博控股虚假陈述民事赔偿案，并将于6月28日开庭审理。
这起案件是首例涉及履行报告义务、要约收购义务方面违规及虚假陈述的民事赔偿案件。如果此案投资者胜诉，则拓宽了证券民事赔
偿案件可诉范围与可诉被告范围。由此也将令我们重新审视一系列收购重组违规被行政处罚案件，使之列入证券民事赔偿案范围。
日前，ST国通两位专业投资人、一位自然人投资者诉山东京博控股证券虚假陈述侵权纠纷案已获济南市中院受理，并将于6月28日开庭审理，诉请额近千万元，包括投资差额损失、佣金、印花税、利息等方面。这里，笔者之所以称为专业投资人，是因为他们并非一般意义上的投资者或普通法人股东，而是专业的投资公司与创投公司。
三位投资人
诉山东京博控股被立案
今年2月25日，中国证监会作出〔2012〕6号《行政处罚决定书》，对山东京博控股发展有限公司（以下简称“山东京博控股”）及其法定代表人马韵升作出行政处罚。山东京博控股与马韵升的违法事实如下：其一，履行报告、信息披露及要约收购义务违规。2007年7月24日至2009年4月9日间，山东京博控股利用其所控制的19个证券账户，动用数亿元资金从二级市场持续买卖ST国通股票，所持流通股股票先后超过上市公司总股本的5%，达到6%，之后分别达到总股本的10.37%、15.12%、20.24%、25.10%、30.09%（2007年12月13日）、30.31%（2007年12月18日）、25.23%、20.13%、16.12%等多个法定义务节点，但山东京博控股均未按法律规定履行报告、信息披露及要约收购义务，未对持股情况予以真实披露。因而，违反了《证券法》第86条、第88条之报告、信息披露、要约收购义务。
其二，虚假陈述。山东京博控股两次虚假披露持有国通管业股票情况。2008年7月11日披露，其2008年7月10日持有国通管业股票5%，实际持有23.92%；2008年9月25日披露，其2008年9月24日持有国通管业股票10.03%，实际持有26.48%。因而，违反了《证券法》第193条信息披露规定，存在虚假陈述行为。依据《证券法》第193条关于虚假陈述、第213条关于要约收购义务的规定，中国证监会对山东京博控股及马韵升作出行政处罚。
根据《证券法》与最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规定，〔2012〕6号《行政处罚决定书》可作为证券民事赔偿诉讼的前置条件文件，投资者诉山东京博控股及马韵升已具备起诉条件。在这种状态下，三位投资人到济南中院起诉了山东京博控股，并为法院立案受理。
若胜诉可拓宽
证券民事赔偿可诉范围
可以说，中国证监会查处的山东京博控股违规收购案，是中国首例上市公司收购方既未按规定披露大额持股信息，又未在持股比例达到30%时发出强制收购要约，并涉嫌虚假披露持股信息误导投资者的案件。而济南中院受理的投资者诉山东京博控股虚假陈述民事赔偿案，则是涉及履行报告义务及要约收购义务方面违规及虚假陈述的民事赔偿案件。如果此案中投资者胜诉，则拓宽了证券民事赔偿案件可诉范围（扩展至履行报告义务及要约收购义务方面），也拓宽了证券民事赔偿案件可诉被告范围（过去一般是上市公司、董监事及高管、中介机构及保荐人）。同时，由此也将重新审视一系列收购重组违规被行政处罚案件，使之列入证券民事赔偿案范围。在市场运行中，若发生收购重组背信违规事件，则可建议投资者向监管部门要求立案查处，以克服目前许多收购重组背信违规事件无法究责的困局。那么，涉山东京博控股违规收购案又有哪些看点？
首先，山东京博控股应否作出虚假陈述民事赔偿？笔者看来，答案应当是肯定的。山东京博控股存在要约收购义务违规行为、虚假陈述行为（包括不适时信息披露、误导性陈述），而起诉山东京博控股所需的前置条件文件亦有，只要符合条件且权益受损的国通管业投资者能提供相关亏损材料，皆可提起虚假陈述民事赔偿诉讼。
根据司法解释的规定，可以确定山东京博控股案的虚假陈述实施日为2007年7月24日至2009年4月9日，虚假陈述揭露日为2012年2月25日，即中国证监会作出行政处罚决定之日。故符合起诉条件的国通管业投资者为：2007年7月24日至2009年4月9日间曾买卖过，并至2012年2月25日时仍持有过国通管业股票的亏损者或推定亏损者。据此，笔者愿意为权益受损的国通管业投资者提供诉山东京博控股虚假陈述民事赔偿案的诉讼委托代理服务。
其次，可否提起短线交易诉讼或股东代表诉讼？笔者看来，答案也是肯定的。《证券法》第47条规定：“上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东，将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出，或者在卖出后6个月内又买入，由此所得收益归该公司所有，公司董事会应当收回其所得收益。公司董事会不按照前款规定执行的，股东有权要求董事会在30日内执行。公司董事会未在上述期限内执行的，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。公司董事会不按照第一款的规定执行的，负有责任的董事依法承担连带责任。”
因此，国通管业公司董事会应立即向山东京博控股公司追讨其违法买卖国通管业股票的收益。必要时，可依法提起短线交易诉讼，如同
南宁糖业公司董事会成功通过诉讼向外资股东追讨短线交易收益一样。当然，国通管业公司董事会怠于行使短线交易追讨权，国通管业股东有权以自己的名义直接向法院提起股东代表诉讼，代位为国通管业公司向山东京博控股追讨短线交易收益。
第三，专业投资人可否享有举证责任倒置的法律优待？笔者看来，答案是否定的。最高人民法院关于证券市场虚假陈述民事赔偿侵权诉讼的司法解释中，同海外证券法律一样，原告投资者享有充分的举证责任倒置的法律优待，即除非被告有证据证明原告的投资损失系其本身引起，否则，因被告信息披露违法导致适格原告投资损失的后果，皆由被告承担。在12年来，这一原则在涉及70余家上市公司的虚假陈述民事赔偿案中都得到有效适用，特别对自然人股东或普通法人股东皆如此。
但对专业投资人却是例外，最高人民法院与地方法院之间通过批复等方式，确定专业投资人（如投资公司、投资管理公司、基金管理公司、创投公司、风投公司等）不享有这种法律优待，实行举证责任正置，要求面对投资损失，专业投资人是否尽了善管义务并予以佐证。专业投资人不能等同于自然人股东或普通法人股东水准，否则，将面临败诉。这一点，在
东方电子案中原告广州市风险投资公司的败诉，在银广夏案中原告大成基金管理有限公司的败诉上得以证实。
（作者单位：上海新望闻达律师事务所）
作者：宋一欣
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