顶尖财经网(www.58188.com)2017-12-21 5:08:28讯：

　　12月19日，北京市高院公开开庭审理欣泰电气欺诈发行、虚假披露证券处罚上诉案，证监会主席助理黄炜出庭应诉。据了解，这是中央部级单位负责人首次出庭应诉。笔者认为，该行政诉讼案件的审理，对依法治市具有非常重要的示范意义。

　　申辩或上诉，这是《行政诉讼法》等法律法规赋予被罚公民、法人和其他组织的合法权益，由此也可监督行政机关依法行使职权。可以看出，欣泰电气行政诉讼案的一审和二审，均是依照《行政诉讼法》规定的流程在运作，这些已经走完的法律程序，本身就是依法治国、依法治市的现实表现。

　　本次庭审争议的一个焦点，就是欣泰电气的违法行为是否符合欺诈发行构成要件。欣泰电气认为不构成欺诈发行，因为即使不进行财务造假，欣泰电气的财务指标等实质条件均符合公开发行证券要求，不能认定欣泰电气“不符合发行条件”；证监会认为，欣泰电气递交包含虚假财务数据的IPO申请文件已经属于“欺骗”，构成《证券法》第一百八十九条所述“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。

　　在笔者看来，如果欣泰电气不进行财务造假，其财务指标是否能够达到公开发行证券要求，这个不能由其自己来判定。另外，“不符合发行条件”或非仅仅包括不符合财务硬指标等条件，“造假”等行为本身也应包括在“不符合发行条件”之内。打个比方，有家企业经营业绩本来非常好，但为了财报更好看、更吸引投资者，从而在IPO申请材料中进行造假，如此也可能被归入“发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准”的行为。因为若发现企业在IPO材料中有某处造假，符合逻辑的推理，就是企业可能还有其它尚未发现的造假行为，IPO申请材料已难让人相信，只能一票否决；企业在没有造假的情形下、原本是否符合IPO发行条件(财务门槛)，已经不再重要、也没有深究意义。

　　本次庭审争议的第二个焦点，就是证监会对相关财务数据造假的认定，是否应当以司法鉴定部门意见作为依据。欣泰电气对证监会认定造假数据的专业能力提出质疑；证监会认为自己有权认定有关事实和金额，不需要聘请第三方机构出具意见。

　　笔者分析，《证券法》第十一章“法律责任” 中，规定了证监会对违法违规主体的行政处罚措施，行政处罚金额要以“非法所募资金金额、违法所得、业务收入”等作为基础，显然，对违法所得等数据的认定，其认定主体应是证监会，证监会有权利也有义务对此进行认定；如果不相信证监会的专业能力，那么假若由第三方机构来认定违法所得等数据，这样的数据又有谁敢相信。

　　确实，对于一些极度专业的问题，证监会也可能需要找专家咨询再予以认定，但最后认定主体必然是证监会；证监会在个别领域没有高精尖专业人才，不代表其对“造假金额”等认定就不专业、就没有资格，证监会一旦认定，就会承担由此产生的法律责任。

　　而且，按照最高法相关规定，投资者要提起虚假陈述民事诉讼，需以证监会行政处罚决定或人民法院的刑事裁判文书等为前提条件，也就是说，证监会对违法违规的认定以及行政处罚，其效力早已得到法院和法律的事实认可。

　　据报道，欣泰电气欺诈发行案二审合议庭宣布休庭，未当庭宣判，但无论判决结果如何，该案对依法治市的示范意义都不可估量，今后若再审理造假上市案，上述一些问题就不应再是争论焦点，通过本案应有定论。而且，通过证监会应诉，公众可合理评判证监会履行法律赋予职责的合法性、合理性、正当性，由此可进一步提升行政机关依法办案的自觉性，从而将每个案件都办成经得起各方推敲、经得起法律检验的铁案。