电商法下月即将二审。对滥用证券高频交易技术的行为，电商法该如何规制？

　　金融行业的程序化高频交易是否逾越法律边界，这个前沿问题困扰着全世界。2015年底中国证监会开始严查甚至关闭账户，美国监管层也整顿高频交易，期货交易员迈克尔·考西亚就是由于在交易中通过虚假报撤单干扰市场价格，被以“幌骗”(spoofing)罪名判刑。十天前，上海第一中级法院宣判张家港保税区伊世顿国际贸易有限公司等操纵期货市场一案，对伊世顿公司以操纵期货市场罪判处罚金3亿元，没收违法所得3.893亿元，这是国内第一次因涉及高频交易违法行为受到司法审判。

　　高频交易，是通过在地理上租用离开交易所服务器更近的服务器(普通人觉察不到，但当时间区分为微秒毫秒为单位时，地理上的远近对交易撮合是否能够成功会产生影响)，通过更短路径，性能更优越的硬件、软件(如更快运算能力更强的最新芯片)，以及算法优化等技术性优势，在计算机网络系统的集合竞价中获得优势以达成交易。所以，如果仅仅抢跑道达成交易，可能还不一定能定性为违法犯罪，往往被查处的都是因人性过于贪婪，有了这样的技术性优势，行为人却还要通过快速下单、撤单，制造某种市场假象，然后再迅速下单成交。如此，往往可以变魔术一般迅速获得暴利。

　　笔者粗略收集了一下目前对“幌骗”的法律条款，主要有四种：一是报、撤订单以增加报价系统的负荷；二是报、撤订单以影响他人订单的成交；三是报、撤多个订单以造成市场深度的假象；四是报、撤订单以产生人为的价格波动。笔者认为这些还是停留在金融行业条线法规层面，并没有提炼到一般电商的法律关系。如果从更广阔的电子商务法视野来看，其他领域也有类似情况，所以应该一起研究并提炼法律关系。

　　比如，车牌拍卖系统电子竞拍时被人以软件抢夺了车牌资源，以致普通竞拍者无法中标。民航电商就有过类似案例，某些在线旅行服务企业(OTA)的“穿山甲”产品通过技术优势在用户之前先拿到航空公司售票系统释放的特价、促销客票资源分配给其客户，普通用户无法按商家规则获得这类资源，航空公司也无法达到促销各类特色服务和提振人气目的。作为目前互联网内容自动分发收入变现来源的智能广告领域也存在类似行为。例如，百度旗下一个内容原创分发产品“百家号”最近大量被人以程序化处理抢发新闻内容争夺流量，靠流量变现套取广告分成。此外，更常见的是通过软件抢红包的所谓“薅羊毛”的羊毛党，虽然技术细节上不及高频交易的那些机构和高手，也许还没本事在“算法”上动脑筋，但这些行为也是运用技术性优势误导用户，或者抢占资源，造成普通用户按照正常规则无法完成交易。这样的行为显然违背公平公正，具有社会危害性。这些行为虽然表现各有不同，从电商法角度去判断却是相通的，因而，需从电子商务法角度去分析研究如何规范。

　　笔者2010年曾从电商法角度写过美股因打错一个字母而大跌千点的分析文章。2013年沪深股市发生过光大乌龙指事件，后来建立了相应机制，从技术角度进行了风险防范，但这仅仅是证券领域。在更广阔的电子商务应用领域，要防范类似风险，应抓住这次电子商务立法的好时机，抓紧研究，争取能设置一个能适用于技术变化的概括性条文。

　　立法需要从万千事实细节中提炼法律关系，并且区分哪些是已有规定的，哪些是需要立法规定的。那么，处罚幌骗行为最接近的现有法律工具是什么？又需要新规定什么呢？

　　按现行法律，告知虚假情况或者隐瞒真实情况，使对方在违背真实意思的情况下做出决断，属于欺诈。按民法总则，欺诈行为可以请求撤销，但我认为在电子商务中，很多行为是格式化的电子商事合同交易，一般不能撤销，但可请求赔偿。从证券法、招投标法等法律角度来说，还可从维护市场公平，保护消费者权益角度设定行政处罚。而从民事角度来说，这种利用技术、算法优势达成交易或者抢占资源的行为，受害人往往无从得知，更遑论举证和诉讼维权了。所以，如何立法的确是智慧考验。

　　笔者的建议是，基于滥用证券高频交易技术破坏了电子交易的公平性，从维护电子交易公平的角度着手制度建设，电商法需要体现这么几层意思：一是规范的对象是不当利用软硬件、技术或者算法优势，欺骗、误导公众或者网络系统，或者抢夺、消耗资源的行为。二是要准予集合竞价或招投标的平台一方发布规则(格式合同)，参加交易或投标者应遵守这种规则，一方面利用市场机制应对技术的快速变化，另一方面也须尊重市场自由和企业自主权。三是救济途径应考虑行政执法和公益诉讼，因为普通用户连知道是否被假象蒙蔽都很难，遑论取证维权，只有执法机关有能力去调查处理。四是技术、算法之类的斗法不可能禁绝，所以重在引导，也就是说技术、管理与法律措施要多管齐下，交易所或其他交易平台应采取技术措施限制下单时间，完善对交易所席位、其他电商平台会员等渠道的管理。至于一些行业管理性内容，应由证券法或其他各个行业所属部门法规去规范，电商法只需解决由电子交易带来的共性问题。当然，在其他行业其他法律没有规定的时候，也可以援引电商法的相关条款。

　　还有一个问题。在这类案件中，受害人或利害关系人如何确定？若没有明确的利害关系人，违法行为获得的暴利交完罚款就还是他们的财产，也无法提起民事诉讼，无法主张损失和赔偿。这就是笔者前面提到应该考虑公益诉讼的原因。