北京市高级人民法院于2017年12月19日依法公开开庭审理了该案，副院长吉罗洪作为审判长主持庭审。双方当事人在庭审中进行了充分陈述和辩论，中国证监会主席助理黄炜依法出庭应诉。双方当事人的争议焦点主要在三个方面：一是欺诈发行的构成要件以及欣泰电气是否符合该构成要件；二是被诉处罚决定事实认定是否需要专业机构审计或鉴定；三是被诉处罚决定是否存在明显不当。

　　围绕上述焦点问题，北京市高级人民法院经审理认为：

　　一、关于欺诈发行的构成要件以及欣泰电气是否符合该要件的问题。这是涉及到本案处理定性的基础性问题。《证券法》第一百八十九条第一款规定，发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款。由此可见，在发行人已经发行证券的情况下，构成证券欺诈发行的构成要件主要有两个，即“发行人不符合发行条件”和“骗取发行核准”。而对于“发行人不符合发行条件”的认定标准，《证券法》第十三条第一款明确规定了公司公开发行新股应当满足法人治理结构、财务状况、盈利能力、诚信守法记录等方面的一系列法定条件。从法律文义和规范体系统一性的视角分析，《证券法》第十三条规定的发行新股的条件应当与第一百八十九条规定的“不符合发行条件”具有内在关联和前后衔接性，前者规定的发行条件自然且理当作为后者认定是否符合发行条件的标准。对于“骗取发行核准”的理解，发行人可能实质上不符合发行条件而骗取发行核准，也可能是本来符合发行条件而为了“骗取”一个更好的发行价格以筹集更多资本，不论属于两种情形中的哪一种，只要在特定发行文件中存在重大虚假记载或陈述，都属于“骗取发行核准”的范畴，与发行人剔除虚假记载内容后是否仍然符合发行条件并无必然关系。

　　本案中，欣泰电气对IPO申请文件中相关财务数据存在重大虚假记载的事实并无异议，而根据《证券法》第十三条第一款第（三）项的规定，公司公开发行新股应当符合“最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为”的条件。这就意味着，在核准制法律框架下，公司申请公开发行新股，如果在申请核准时点的最近三年内财务会计文件存在虚假记载，则应当认定公司不符合发行条件。结合本院前述对证券欺诈发行构成要件的分析，欣泰电气IPO申请文件中的财务数据存在重大虚假记载，足以认定其“不符合发行条件”，其将包含虚假财务数据的IPO申请文件报送中国证监会申请证券发行核准的做法，属于“骗取发行核准”的行为。在此情况下，中国证监会认定欣泰电气符合《证券法》第一百八十九条第一款规定证券欺诈发行的构成要件并无不当。

　　欣泰电气坚持认为，《证券法》第一百八十九条第一款规定的“不符合发行条件”应指发行人实质上不符合法律法规规定的公开发行新股的财务指标与公司组织机构管理指标，欣泰电气的财务数据如果进行回溯调整，实质条件均符合公开发行证券的要求。对此，法院认为，根据前面的分析，只要IPO申请文件中的财务数据存在重大虚假记载，就可以认定不符合《证券法》第十三条规定的发行条件，即使发行人剔除虚假记载内容后的财务指标符合法律对发行新股的财务指标要求，也不能认为发行人实质上就符合发行条件。这是因为，根据《证券法》第十三条的规定，公开发行证券的发行人需要满足法人治理结构、财务状况、盈利能力、诚信守法记录等一系列法定条件，而绝不仅仅只有公司财务指标的条件。公司在申请公开发行证券时对财务数据虚假记载，既是财务会计文件编制的问题，也是公司是否诚实守信、合法经营的问题，还是公司治理结构合规性和有效性的反映。而且，根据《证券法》第三条、第五条的规定，证券的发行必须遵循公开、公平、公正的原则，禁止欺诈行为。发行人IPO申请文件财务数据存在重大虚假记载，既违反证券发行的公开、公平、公正原则，极易给市场投资者的判断造成误导，又是损害投资者利益的市场欺诈行为，侵蚀证券市场的诚实信用基石，因而不论在发行核准环节还是在后续监管环节都应当受到法律的否定性评价。由此可见，不论从证券发行的具体条件，还是从证券立法的目的出发，欣泰电气的该项主张都不能成立。

　　欣泰电气还认为，招股说明书与财务会计文件并不相同，中国证监会将招股说明书中存在的虚假记载认定为财务会计文件存在虚假记载是错误的。对此，法院认为，招股说明书与财务会计文件的确在名称、形式以及内容涵盖面上有所不同，但也存在交织，其中公司财务会计文件是招股说明书的重要内容之一，二者实质上是整体和部分、形式和内容的关系，招股说明书等IPO申请文件中对财务数据的虚假记载是财务会计文件虚假记载的一种表现形式。因此，欣泰电气认为中国证监会将招股说明书中的虚假记载认定为财务会计文件虚假记载构成认定错误的主张，亦不能成立。

　　二、关于被诉处罚决定事实认定是否需要专业机构审计或鉴定问题。这涉及到行政机关在行政执法中对专业性问题的认定和处理权限问题。《证券法》第七条规定，国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理。《证券法》“第十章”又专门对国务院证券监督管理机构依法对证券市场实行监督管理履行的职责和有权采取的措施作了具体的列举。这些规定，虽然没有细化到就证券监管中财务会计文件真实性等专业性事项的认定权限问题，但在现行法律没有特别规定行政机关必须对执法中的专业性问题委托专业机构进行认定和处理的情况下，中国证监会作为国家设置的专司证券市场监管的专业性机构，对涉嫌证券违法行为的事实（包括对涉及财务会计文件是否存在虚假记载等涉及专业性方面的事实）进行调查、认定并在调查基础上作出相应的处理，理当是上述法律规定的中国证监会职责权限范围的题中应有之义。当然，在法律没有明确规定的情况下，对于行政执法中专业性较强的事实认定问题，并不排除中国证监会通过外聘专业机构进行鉴定或审计并将鉴定或审计意见作为认定事实的基础，但这无疑属于中国证监会执法裁量的范畴。也就是说，在涉及专业性事实认定中，外聘专业机构就专业问题出具意见并不属于中国证监会在开展执法活动中必须履行的法定义务。本案中，欣泰电气对其在IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载的事实并无异议，中国证监会结合欣泰电气的陈述以及自身在职责权限范围内的调查情况，对本案事实作出认定，并无不当。欣泰电气认为中国证监会未对财务会计文件等专业性问题委托专业鉴定或审计机构出具意见从而导致认定事实错误的主张，缺乏法律依据，不予支持。

　　欣泰电气在庭审中还以最高人民法院《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第三部分关于“对被诉行政处罚决定涉及的专门性问题，当事人可以向人民法院提供其聘请的专业机构、特定行业专家出具的统计分析意见和规则解释意见”的规定，来证明中国证监会未委托专业鉴定或审计机构对财务会计文件虚假记载问题出具意见导致认定事实不清的主张。法院认为，一方面，上述会议纪要记载的该部分内容，适用于行政诉讼程序中对相关专业性事实进行认定的情形，而非直接对行政机关在行政执法程序中对专业性问题认定作出的拘束性规定；另一方面，该部分内容也仅规定当事人可以向人民法院提供其聘请的专业机构、特定行业专家出具的意见，而非要求当事人必须就专业性问题向人民法院提供专业机构的专业意见，更不能推导出如果当事人没有就专业性问题提供其聘请专业机构出具的意见就导致被诉处罚决定事实不清的结果。因此，欣泰电气的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。

　　三、关于被诉处罚决定是否存在明显不当问题。这涉及行政处罚自由裁量权的司法审查强度问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项的规定，行政行为明显不当的，人民法院判决撤销或者部分撤销。具体到行政处罚领域，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条规定，行政处罚明显不当的，人民法院可以判决变更，但不得加重原告的义务或者减损原告的权益。由此可见，人民法院审理行政案件，不仅要对被诉行政行为是否合法进行审查，还要对行政行为裁量是否明显不当进行审查，对行政处罚来说，如果经审查存在明显不当的还可以直接判决变更。但需要注意的是，立法在规定人民法院可以对被诉行政行为进行合理性审查的同时，还强调必须行政行为“明显不当”的才可以予以撤销或变更，由此也可以看出法律对行政裁量进行司法审查的定位，即人民法院既要履行对行政裁量的审查职责，不能怠于履行，也要秉持谦抑态度行使自己的审查权力，给予行政裁量必要的尊重。证券金融领域相较之其他行政领域更具有一定的特殊性，金融监管部门对市场的监管奉行依法审慎监管原则，这也要求法院对金融监管执法行为进行司法监督必须在恪守适度原则基础上开展合法性审查，不能逾越金融监管执法规律或者超越司法权边界施以监督。根据行政处罚法第四条第二款的规定，行政机关实施行政处罚，必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案中，欣泰电气认为被诉处罚决定在定性和处理结果两个方面均存在明显不当的地方。在定性方面，前面已经述及，欣泰电气符合证券欺诈发行的构成要件。对于欣泰电气在一、二审程序中以中国证监会查处的其他案件为例说明本案定性不当的主张，由于欣泰电气所举案件中违法行为的性质和情节与本案并不具有可比性，且中国证监会在那些案件中处理合法适当与否也非本案审查范围，因而欣泰电气认为中国证监会定性不当的主张不能成立。在处理结果方面，欣泰电气主张其积极配合中国证监会的执法调查，对其应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（三）项的规定，当事人配合行政机关查处违法行为有立功表现的，应当依法从轻或者减轻行政处罚。由此可见，即使欣泰电气在本案行政调查过程中有配合调查的情节，但并无证据证明其有“立功表现”，因而其仍然不符合法定的应当从轻或减轻处罚的条件。而且，根据《证券法》第一百八十九条第一款的规定，发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以上百分之五以下的罚款。本案中，中国证监会按照非法募集金额百分之三的标准对欣泰电气处以罚款，在上述法律规定的幅度范围内，且与欣泰电气违法行为的性质、情节以及危害程度基本相当，不构成裁量上的明显不当。因此，欣泰电气认为被诉处罚决定明显不当的主张，缺乏事实和法律依据，亦不予支持。

　　综上，北京市高级人民法院二审判决：驳回上诉，维持一审判决。