文/天元律师事务所 王伟 刘少华

　　一、背景

　　千呼万唤始出来，这句诗来形容《私募投资基金监督管理条例》（“《条例》”）的出台最合适不过。2023年7月9日，《条例》终于正式发布。如果在这个行业比较久的话，可能还记得《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》在2017年8月30日下午发布，距今将近6年。

　　近年来，我国私募基金行业迅猛发展。截至2023年5月，在基金业协会登记的私募基金管理人2.2万家，管理私募基金数量15.3万只，管理基金规模21万亿元左右。而由此相对应的是法规尚不完善、市场仍有不规范情形以及投资者的利益得不到充分的保护。

　　《条例》的出台填补了私募基金监管上位法缺失的重大空白。在出台之前，关于私募基金监管的最高位阶是《证券投资基金法》，但是《证券投资基金法》很多条款对VC、PE并不适用。而2014年8月21日实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》（下称“《暂行办法》”）从级别上只是部门规章。

　　一方面，《条例》的出台顺应市场的发展，对母基金、创业投资基金、政府性基金等具有合理展业需求的私募基金，《条例》在已有规则基础上豁免一层嵌套限制，明确“符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级”，支持行业发挥积极作用，培育长期机构投资者。

　　而另一方面，《条例》通过突出对管理人、高管等关键主体的监管要求、全面规范资金募集和备案要求、规范投资业务活动、明确市场化退出机制、加大违法违规行为惩处力度等一揽子制度进一步促使基金行业规范发展。

　　尤其值得从业人员注意的是《条例》第六章的44条到60条，这意味着私募基金行业低成本违法违规时代的终结。

　　此前在《暂行办法》之下，违法违规的后果，无论是管理人还是其从业人员，从行政处罚角度其后果为“责令改正，给予警告并处三万元以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告并处三万元以下罚款”，这对于动辄规模以“亿”为单位的私募基金行业而言，明显缺乏足够的威慑。而在《条例》中，违反法规的后果可能会导致“没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款”。

　　我们建议管理人按照《条例》的规定重新做一次深度的合规内审，来确定本机构的合规风险并相应合规整改。美国篮球界的传奇教练John Wooden说过一句话Failing to prepare is preparing to fail，这句话在今天来看会更有意义。

　　二、 要点分析

　　规定

　　分析

　　1.私募基金的定义

　　《条例》第二条 在中华人民共和国境内，以非公开方式募集资金，设立投资基金或者以进行投资活动为目的依法设立公司、合伙企业，由私募基金管理人或者普通合伙人管理，为投资者的利益进行投资活动，适用本条例。

　　对私募基金的定义，《条例》终于涵盖了契约型私募基金，而不像《暂行办法》对私募基金的定义仅涵盖了公司型私募基金及合伙型私募基金。我们理解，证监会将依据《条例》对私募基金的定义修订《暂行办法》。

　　这意味着契约型、公司型、合伙型等不同组织形式的私募基金均纳入适用《条例》。

　　此外，市场上某些管理人并没有将所有的基金备案，而是将某些基金视作“有限合伙企业”，我们理解，本条款将所有实质为私募基金的有限合伙企业均纳入的监管范围。

　　2.政府引导基金另行规定

　　《条例》第五条第二款 国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。

　　目前对政府资金发起设立或者参股的私募基金的主要相关法规有《政府投资基金暂行管理办法》及《政府出资产业投资基金管理暂行办法》，该类基金除考虑私募基金的特性外，还需考虑国有资产监管的特殊性，本条规定为该类私募基金的监管预留空间。

　　3.差异化管理原则

　　《条例》第六条 国务院证券监督管理机构根据私募基金管理人业务类型、管理资产规模、持续合规情况、风险控制情况和服务投资者能力等，对私募基金管理人实施差异化监督管理，并对创业投资等股权投资、证券投资等不同类型的私募基金实施分类监督管理。

　　依据不同类型私募基金的特性，监管机构将实行差异化管理。

　　《条例》这一监管原则与证监会、基金业协会近几年对私募基金的监管思路一致。

　　基金业协会于今年2月份发布的《私募投资基金登记备案办法》（“《备案办法》”）第七条第一款规定，协会按照分类管理、扶优限劣的原则，对私募基金管理人和私募基金实施差异化自律管理和行业服务。

　　4.对实际管理私募基金GP的要求

　　《条例》第七条第二款 以合伙企业形式设立的私募基金，资产由普通合伙人管理的，普通合伙人适用本条例关于私募基金管理人的规定。

　　首先，单GP与私募基金管理人分离的架构中，私募基金管理人也不能借用该安排转移管理责任，如GP实际承担了管理职责，则其需满足私募基金管理人的相关规定，这意味着该GP需申请私募基金管理人登记。而在现行监管下，基金业协会是禁止双管理人基金架构的。因此，在该架构下，如存在GP管理私募基金的情形，则应进行及时的整改。

　　其次，该规定禁止了此前业内曾借用合伙企业募资，但因GP未登记为私募基金管理人进而意图规避监管的安排。

　　此外，目前普遍采取的私募基金架构还有双GP单私募基金管理人架构，即由私募基金管理人担任其中一GP，另一GP由未登记为私募基金管理人的主体担任。左述条款的规定，我们倾向理解是针对GP与私募基金管理人分离架构，而非双GP单私募基金管理人架构。

　　但值得注意的是，无论采取何种基金架构，未登记为私募基金管理人的GP不能管理私募基金。

　　5.禁止担任私募基金管理人或成为其控股股东、实际控制人或者普通合伙人的情形

　　《条例》第八条 有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人，不得成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人：

　　（一）本条例第九条规定的情形；（法规内容详见第7要点）

　　（二）因本条例第十四条第一款第三项所列情形被注销登记，自被注销登记之日起未逾3年的私募基金管理人，或者为该私募基金管理人的控股股东、实际控制人、普通合伙人；

　　（三）从事的业务与私募基金管理存在利益冲突；

　　（四）有严重不良信用记录尚未修复。

　　首先，《登记备案办法》第十五条也规定了禁止担任私募基金管理人或成为其控股股东、实际控制人或者普通合伙人的情形。相比《条例》的规定，《登记备案办法》禁止的主体还包括了主要出资人（指持有私募基金管理人25%以上股权或者财产份额的股东、合伙人），且其包含的不得担任私募基金管理人或成为其控股股东、实际控制人或者普通合伙人的情形更多。《条例》作为上位法明确了禁止情形，而《登记备案办法》规定了更多的主体及情形。《登记备案办法》的规定是否将被进一步修订目前尚不明确。

　　其次，“有严重不良信用记录尚未修复”，我们理解为兜底条款，除去“所负债务数额较大，到期未清偿或者被纳入失信被执行人名单”该等不良信用情形外，如涉及可能需赔偿巨额款项的纠纷，亦有可能无法成为私募基金管理人的控股股东、实际控制人或者普通合伙人。从该规定可看出，私募行业目前对于相关主体诚信的重视程度日趋增加。

　　6.不得担任私募基金管理人的董监高、执行事务合伙人或者委派代表的情形

　　《条例》第九条 有下列情形之一的，不得担任私募基金管理人的董事、监事、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表：

　　（一）因犯有贪污贿赂、渎职、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚；

　　（二）最近3年因重大违法违规行为被金融管理部门处以行政处罚；

　　（三）对所任职的公司、企业因经营不善破产清算或者因违法被吊销营业执照负有个人责任的董事、监事、厂长、高级管理人员、执行事务合伙人或者委派代表，自该公司、企业破产清算终结或者被吊销营业执照之日起未逾5年；

　　（四）所负债务数额较大，到期未清偿或者被纳入失信被执行人名单；

　　（五）因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券期货交易场所、证券公司、证券登记结算机构、期货公司以及其他机构的从业人员和国家机关工作人员；

　　（六）因违法行为被吊销执业证书或者被取消资格的律师、注册会计师和资产评估机构、验证机构的从业人员、投资咨询从业人员，自被吊销执业证书或者被取消资格之日起未逾5年；

　　（七）担任因本条例第十四条第一款第三项[1]所列情形被注销登记的私募基金管理人的法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表，或者负有责任的高级管理人员，自该私募基金管理人被注销登记之日起未逾3年。

　　《登记备案办法》第十六条也明确列举了不得担任私募基金管理人的董监高、执行事务合伙人或者委派代表的情形。

　　首先，相比《条例》，对于“因违法行为被开除的基金管理人、基金托管人、证券期货交易场所、证券公司、证券登记结算机构、期货公司以及其他机构的从业人员和国家机关工作人员”，《登记备案办法》明确了“自被开除之日起未逾5年”的期限，但《条例》则未有明确限期规定。从文义的角度，我们理解只要是因违法行为被开除的上述机构工作人员，无法再担任私募基金管理人的董监高、执行事务合伙人或者委派代表。

　　我们初步判断，《登记备案办法》会进一步修订，以符合《条例》这一上位法的规定。

　　对于《登记备案办法》中规定的更多不得担任私募基金管理人的董监高、执行事务合伙人或者委派代表的情形是否将一并被修订，目前尚不确定。

　　7.对“基金”或者“基金管理”字样使用要求及法律责任

　　《条例》第十条第四款 未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动，但法律、行政法规和国家另有规定的除外。

　　证监会之前颁布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（“71号文”）第三条规定内容与《条例》第十条第四款内容一致，但71号文并未明确相关的法律责任。而《条例》第四十四条则明确了相关的法律责任，未依照本条例第十条规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处3万元以上30万元以下的罚款。该法律责任主体既包括单位也包括个人。

　　因此，对于违法使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资的行为，其违法成本大幅度提高。

　　8.私募基金管理人职责

　　《条例》第十一条 私募基金管理人应当履行下列职责：

　　（一）依法募集资金，办理私募基金备案；

　　（二）对所管理的不同私募基金财产分别管理、分别记账，进行投资；

　　（三）按照基金合同约定管理私募基金并进行投资，建立有效的风险控制制度；

　　（四）按照基金合同约定确定私募基金收益分配方案，向投资者分配收益；

　　（五）按照基金合同约定向投资者提供与私募基金管理业务活动相关的信息；

　　（六）保存私募基金财产管理业务活动的记录、账册、报表和其他有关资料；

　　（七）国务院证券监督管理机构规定和基金合同约定的其他职责。

　　以非公开方式募集资金设立投资基金的，私募基金管理人还应当以自己的名义，为私募基金财产利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。

　　《条例》第十一条第一款明确列举了私募基金管理人应履行的职责，该等职责与目前私募行业对私募基金管理人的认定基本相同。

　　《条例》第十一条第二款则从法律层面赋予私募基金管理人代表契约型私募基金实施法律行为的权利，以避免因契约型私募基金无明确的法律实体，导致私募基金管理人以自身名义为契约型私募基金实施法律行为存在的相关障碍，如私募基金管理人无法以自身的名义代表契约型基金向相关违约方提起诉讼或者仲裁。

　　简言之，自《条例》生效后，私募基金管理人代表契约型私募基金实施法律行为是其法定权利。

　　9.私募基金管理人应符合的持续要求

　　《条例》第十三条 私募基金管理人应当持续符合下列要求：

　　（一）财务状况良好，具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；

　　（二）法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高级管理人员按照国务院证券监督管理机构规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外；

　　（三）国务院证券监督管理机构规定的其他要求。

　　《条例》作为上位法对于私募基金管理人应符合的持续要求作出了笼统的规定，该安排不单从立法技术角度考虑，避免上位法频繁被修改，也方便证监会及基金业协会日后依据私募行业的实际情况及时作出调整。

　　对于私募基金管理人应持续符合的要求目前应参考《登记备案办法》的相关规定。

　　10.及时注销私募基金管理人登记的情形

　　《条例》第十四条 私募基金管理人有下列情形之一的，登记备案机构应当及时注销私募基金管理人登记并予以公示：

　　（一）自行申请注销登记；

　　（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产；

　　（三）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任；

　　（四）登记之日起12个月内未备案首只私募基金；

　　（五）所管理的私募基金全部清算后，自清算完毕之日起12个月内未备案新的私募基金；

　　（六）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。

　　登记备案机构注销私募基金管理人登记前，应当通知私募基金管理人清算私募基金财产或者依法将私募基金管理职责转移给其他经登记的私募基金管理人。

　　相比《登记备案办法》第七十六条规定的基金业协会注销私募基金管理人登记的情形，《条例》增加了“因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任”的情形。

　　此外，《条例》本条第二款明确了在注销登记前，私募基金管理人应清算私募基金财产或者依法变更私募基金的管理人。我们理解该条款的本意是为保护私募基金的投资者，但该条款在实际执行中可能面临一定难度，例如，对于无法 class=singleStock target=_blank onmouseover=javascript:tip.createStockTips (event,hs_000606,顺利退) href=http://stockpage.10jqka.com.cn/000606/>顺利退（000606）出的私募基金，可能无法及时完成清算，或者因责任承担问题，将被注销登记的私募基金管理人可能很难找到继任私募基金管理人承接私募基金。

　　11.基金托管

　　《条例》第十五条 除基金合同另有约定外，私募基金财产应当由私募基金托管人托管。私募基金财产不进行托管的，应当明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。

　　《条例》对于托管的要求与目前法规及自律规则对托管的要求一致，并未要求强制托管。

　　12.募集主体

　　《条例》第十七条 私募基金管理人应当自行募集资金，不得委托他人募集资金，但国务院证券监督管理机构另有规定的除外。

　　《暂行办法》及基金业协会目前执行的自律规则（如《登记备案办法》及《募集行为管理办法》）皆有规定，除去私募基金管理人自行募集资金外，私募基金管理人可委托有基金销售业务资格的机构募集资金。

　　根据《公开募集证券投资基金销售机构监督管理办法》第九条第一款[2]及其实施规定，独立基金销售机构仍允许销售私募证券基金，但不得代销私募股权基金。

　　针对私募业务代销否有新的安排尚不确定，《条例》去除允许代销的表述可为将来政策调整预留空间。

　　13.募集行为限制

　　《条例》第十八条第一款 私募基金应当向合格投资者募集或者转让，单只私募基金的投资者累计不得超过法律规定的人数。私募基金管理人不得采取为单一融资项目设立多只私募基金等方式，突破法律规定的人数限制；不得采取将私募基金份额或者收益权进行拆分转让等方式，降低合格投资者标准。

　　《条例》明确禁止通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式变相突破合格投资者人数的限制。因此，私募基金管理人若拟投资的项目数额巨大，则无法再像之前行业的惯常安排，即通过设立多只私募基金进行投资，因该安排将被视为变相突破合格投资者人数的限制。

　　考虑《条例》生效后违法的法律成本，针对投资数额巨大的项目，管理人设立私募基金时可考虑后续募集安排或者与其他私募基金管理人管理的私募基金进行联合投资。

　　14.投资标的

　　《条例》第二十四条 私募基金财产的投资包括买卖股份有限公司股份、有限责任公司股权、债券、基金份额、其他证券及其衍生品种以及符合国务院证券监督管理机构规定的其他投资标的。

　　私募基金财产不得用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务。私募基金管理人不得以要求地方人民政府承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。

　　《条例》对于私募基金的投资标的的规定较为宽泛，实践中不同类型的私募基金的具体投资标的以《登记备案办法》的规定为准。

　　此外，鉴于目前各地政府财政的客观情况及私募基金的投资风险性，《条例》禁止私募基金的投资要求政府以承诺回购本金等方式变相增加政府隐性债务。

　　15.投资层级

　　《条例》第二十五条 私募基金的投资层级应当遵守国务院金融管理部门的规定。但符合国务院证券监督管理机构规定条件，将主要基金财产投资于其他私募基金的私募基金不计入投资层级。

　　创业投资基金、本条例第五条第二款[3]规定私募基金的投资层级，由国务院有关部门规定。

　　《条例》明确了私募基金的投资层级应符合金融管理部门的规定，这里的规定是《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》对“多层嵌套”的相关规定，但是对于主要从事FOF投资业务的母基金，其将不被计入投资层级。本条规定对于FOF行业以及S基金是明确的利好消息。

　　其次，根据《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》第六条规定，符合本通知规定要求的两类基金（创业投资基金和政府出资产业投资基金）接受资产管理产品及其他私募投资基金投资时，该两类基金不视为一层资产管理产品。

　　16.投资顾问

　　《条例》第二十条第二款 私募基金管理人委托其他机构为私募基金提供证券投资建议服务的，接受委托的机构应当为《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构。

　　该条仅明确了为私募证券基金提供证券投资服务的，必须是符合《证券投资基金法》规定的基金投资顾问机构，对于股权类私募基金的投资顾问是否需要相应的资质并未明确规定。

　　证监会于2023年6月发布了《公开募集证券投资基金投资顾问业务管理规定（征求意见稿）》，目前正在征求相关意见。我们理解股权类私募基金的投资顾问，证监会或者基金业协会可能在不久的将来发布相应的规定。

　　17.创业投资基金认定条件及差异化管理

　　《条例》第三十五条 本条例所称创业投资基金，是指符合下列条件的私募基金：

　　（一）投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外；

　　（二）基金名称包含“创业投资基金”字样，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样；

　　（三）基金合同体现创业投资策略；

　　（四）不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外；

　　（五）基金最低存续期限符合国家有关规定；

　　（六）国家规定的其他条件。

　　《条例》第三十七条 国务院证券监督管理机构对创业投资基金实施区别于其他私募基金的差异化监督管理：

　　（一）优化创业投资基金营商环境，简化登记备案手续；

　　（二）对合法募资、合规投资、诚信经营的创业投资基金在资金募集、投资运作、风险监测、现场检查等方面实施差异化监督管理，减少检查频次；

　　（三）对主要从事长期投资、价值投资、重大科技成果转化的创业投资基金在投资退出等方面提供便利。

　　《条例》对创业投资基金的定义采用了《登记备案办法》第四十五条的规定。证监会及基金业协会将会对创业投资基金施行差异化监督管理，如在基金备案、投资运作及上市公司股票减持等方面。

　　创业投资基金的投资范围限于未上市企业，此处上市企业范围不包含新三板企业。其次，限制创业投资基金的杠杆主要是为了控制其风险，如允许其使用杠杆，则将极大提高该类基金的风险，这与监管机构对该类基金风险的评估进而放宽监管的思路并不相符。

　　18.法律责任加重

　　《条例》第四十四条至六十条（合计17条）规定了各种违法违规行为的具体法律责任，考虑文章篇幅，未一一罗列法规具体内容。

　　该等违法违规行为涉及未履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动、私募基金管理人的股东、实际控制人、合伙人抽逃出资、私募基金管理人不满足持续合规情况、突破合格投资者人数、公开募集、未向投资者充分揭示投资风险、未对募集完毕的私募基金及时办理备、私募基金管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等，前述行为可能面临的法律责任是没收违法所得、罚款、并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告与罚款、采取证券期货市场禁入措施或者依法追究刑事责任等。

　　相较于《暂行办法》对违法违规行为的法律责任规定，《条例》大大加重了该等行为应承担的法律责任，且扩大了相关的责任主体。如未办理备案私募基金的最高处罚从3万罚款提高到30万，且直接负责的主管人员和其他直接责任人员也将被处3万元以上10万元以下的罚款；如不满足私募基金管理人持续合规要求，最高可能面临100万的罚款等。

　　《条例》的颁布意味着私募基金行业低违法成本时代的终结，对于目前尚在运营的私募基金管理人，建议在《条例》生效前进行自查及整改，避免承担相应的法律责任。

　　19.境外机构募资的禁止性规定

　　《条例》第六十一条第二款 境外机构不得直接向境内投资者募集资金设立私募基金，但国家另有规定的除外。

　　该条规定禁止境外机构直接向境内投资者募资。

　　虽然条例并未明确规定何为“直接向境内投资者募集资金”，但我们倾向理解只要是未经监管机构批准的发生在境内的募资行为，即使该机构未在境内注册相关的实体，设置相应的办公场所，但只要其有向境内人员进行募资，即违反了该规定。

　　境外机构在境内从事募资并进行境外投资可通过申请QDLP资质进行。然而，不同地区监管机构对于QDLP资质有不同的要求，各境外机构可结合各地规定，评估自身是否满足相关条件，选择合适的地区进行申请。

　　20.施行时间

　　《条例》第六十二条 本条例自2023年9月1日起施行。

　　《条例》规定了明确的生效时间。在生效前，考虑违法违规行为将承担的法律成本，建议各私募机构及从业人员进行及时的自查自纠。

　　三、 建议

　　《条例》的出台是对目前私募行业监管规定的总结、提炼及完善，其作为上位法进行了较为完美的顶层法律制度设计，并未实质性改变目前的监管原则及思路。然而，值得注意的是，《条例》的颁布意味着私募行业违法违规低成本时代的结束，结合目前已实施的《登记备案办法》对于私募基金管理人登记的高门槛要求，私募基金行业的入门门槛及责任落实已开启了新的篇章。建议私募基金管理人及其工作人员在2023年9月1日前依据《条例》的相关规定及时进行自查并完成整改，否则将承担因《条例》规定不同违规行为的相关法律责任，该等法律责任相较于《暂行办法》已被大幅度加码。

　　注释：

　　[1]（三）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任。

　　[2]独立基金销售机构是专业从事公募基金及私募证券投资基金销售业务的机构。独立基金销售机构不得从事其他业务，中国证监会另有规定的除外。

　　[3]国家对运用一定比例政府资金发起设立或者参股的私募基金的监督管理另有规定的，从其规定。

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